日前，经第十三届全国人大常委会第十五次会议审议，全国人大将《中华人民共和国民法典（草案）》在中国人大网全文公布，公开征求社会各界意见，截止日期：2020年1月26日。

     《民法典》（草案）7编及附则共1206条，其中《物权》共5分编20章258条。“编纂民法典”应当跳出民法典看民法典，应当回应实践、时代的发展，要兼顾民法体系内外，充分发挥民法典尤其是物权编的资源配置、治理工具作用，处理好政府与市场的关系，发挥好物权制度的治理工具的作用。

     改革开放40年来，土地管理，特别是土地使用制度改革创新不断探索深化，土地产权类型不断丰富和细化，相应改革实践成果已逐步总结上升体现在《土地管理法》等法规的历次修订、修正中。从土地角度看，目前《民法典物权编》（草案）还存在一些明显的问题和不足。

 

     一、草案第三分编《用益物权》第十二章《建设用地使用权》规定过于简单，应当将国有建设用地使用权和集体建设用地使用权纳入其中，除了区分国有和集体所有外，还应当将现有的划拨、出让、承租、作价出资或入股等不同类型建设用地使用权权能权益加以细分和明确，真正做到物权法定和真正发挥物权编配置资源、治理工具等作用。

     根据我国土地制度，土地所有权除经征收集体土地所有权可以转化为国有土地所有权外，土地所有权一般不得变动，因此用益物权应当是最重要的物权，而其中建设用地使用权又是最重要的。但现在的草案对此规定极为简略，只是简单区分了一下划拨和出让国有建设用地使用权，重点对出让国有建设用地使用权进行了规定，划拨国有建设用地使用权权能等基本没有明确，其他经过二十多年实践并以写入土地管理法实施条例等的承租国有建设用地使用权、作价出资或入股国有建设用地使用权等根本没做规定；经过多年试点探索并已写入新《土地管理法》的集体建设用地使用权则只是一语带之，甚至都没明确集体建设用地使用权是否用益物权，更谈不上划拨、出让、出租、作价出资、入股等不同类型集体建设用地使用权的权能和权益了。

     事实上，正是随着土地使用制度改革和土地市场建设进展，不同类型的建设用地使用权逐渐产生并不断提升上升为法规，真正在土地市场中配置和交易的基本就是各类建设用地使用权，此次编簒《民法典物权编》应当将各类建设用地使用权归类、梳理、总结、提升纳入其中，但遗憾的是我们在草案中基本看不到除了出让国有建设用地使用权之外的其他建设用地使用权类型及其相应的权能权益规定。

     应当将上述经实践检验并上升为法规的不同类型建设用地使用权权能权益等体现在《物权编》中。

 

     二、草案第358条关于因公共利益需要提前收回土地的补偿方式存在明显错误。

     草案：第三百五十八条 建设用地使用权期限届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。

     因公共利益需要提前收回土地的，应当履行法定程序并给予合理补偿，本条规定的补偿是对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金，这里存在以下明显问题：

     一是建设用地使用权不只有出让建设用地使用权一种，还可能是划拨、承租或作价出资、入股建设用地使用权，甚至可能是不同类型的集体建设用地使用权，不同类型建设用地使用权的权益价值差别很大，不能一概而论，很多情形下不是出让金，而可能是划拨建设用地使用权权益、租金、资本金或股金等；

     二是“对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿”是否已包含建设用地使用权补偿？如已包含，“退还相应的出让金”则属于重复，未包含的话，“退还相应的出让金”也难以准确衡量剩余年期建设用地使用权价值；

     三是“退还相应的出让金”的规定，未考虑剩余使用年期的长短，是退还全额出让金还是余期出让金？是按当年缴纳的金额还是收回时的市场水平？剩余30年和只剩余1年如何处理？一般而言，收回价格应当按照收回时剩余年期建设用地使用权的市场价格评估确定，草案的这条规定明显与常理不符。

     这条规定应当修改完善，第三百五十八条 建设用地使用权期限届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当根据被收回的建设用地使用权类型、剩余适应期限和市场状况等，依法对该建设用地使用权及地上房屋等不动产给予合理补偿。

 

     三、宅基地使用权是广大农户最重要的财产之一，量大面广，但草案第十三章《宅基地使用权》规定过于简略，没有实质内容，应当具体明确宅基地使用权的具体权能和权益，同时，应当明确宅基地使用权与其他集体建设用地使用权的关系，是包含还是并列？

 

     四、草案245条关于抢险救灾需要征用不动产的规定，一是只明确了征用，其实很多情形下可能需要征收；二是抢险救灾属于紧急情况下，很难当时就确定是征用还是征收，程序也需要尽可能简化；建议参照《土地管理法》相关规定完善。

 

     五、草案249、250、260、262等条中，往往把土地与森林、山岭、草原、荒地、滩涂等并列，一般来说，土地应当包括山岭、草原、荒地、滩涂等，简单并列似乎不妥，无法解释相互之间的关系。

根据在2019年12月22日北京不动产法研究会2019年会暨第五届不动产法论坛上的即席发言整理）转自土言土语

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