非法转让、倒卖土地罪是与非

原创：孙事龙律师

一、非法转让、倒卖土地使用权罪法条解读
《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”
罪名就是非法转让、倒卖土地使用权罪，可以是非法转让土地使用权罪、非法倒卖土地使用权罪，也可以非法转让、倒卖土地使用权罪，根据行为内容具体确定。
二、立案标准
1、法释〔2000〕14号，《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
(四)非法获利五十万元以上的；
(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
   第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
(四)非法获利一百万元以上的；
(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
  2、最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知公通字〔2022〕12号
第七十二条　〔非法转让、倒卖土地使用权案（刑法第二百二十八条）〕以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
　（一）非法转让、倒卖永久基本农田五亩以上的；
　（二）非法转让、倒卖永久基本农田以外的耕地十亩以上的；
　（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
　（四）违法所得数额在五十万元以上的；
　（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的；
　（六）其他情节严重的情形。

三、渊源分析
《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”《土地管理法》用词是买卖土地，把买卖作为非法转让土地主要方式列举，《刑法》用词是非法转让、倒卖土地；《土地管理法》未限定为土地使用权，暗含着包括非法买卖包括土地使用权、所有权，《刑法》指明的是非法转让、倒卖土地使用权，
关于“买卖土地”有特定的历史背景。我党在土地革命时期制定的《井岗山土地法》、《兴国土地法》、《中华苏维埃共和国土地法》强调的是没收地主土地让农民耕种，1950年6月28日，中央人民政府委员会第八次会议通过了《中华人民共和国土地改革法》，该法开宗明义宣布废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制。对农民所有的土地，由人民政府发给土地所有证，承认土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利，废除土改前的土地契约。该法还规定了应属于国家所有的土地范围，如大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田、矿山及湖、沼、河、港，没收和征收后分配不利于生产经营的其他农业生产用地，沙田、湖田、铁路、公路、河道两旁的护路、护堤土地及飞机场、海港、要塞等占用的土地，国家所有的土地，由私人经营者，经营人不得以之出租、出卖或荒废。该法的适用范围是一般农村，六十年代，我国开展土地集体化、国有化运动，此时开始禁止买卖，1982年《宪法》规定，城市土地属于国家所有，农村和城市郊区土地属于农民集体所有，彻底宣告土地所有者形式，农民只有使用权，无权买卖、无法买卖，故后续1986年土地管理法等出现“转让”土地一词。因此，我党经历过土地私有化，允许买卖时期，随着党的政策调整，农民不享有所有权，只有使用权，故必须合法转让，不能买卖。
纵览现行《土地管理法》，其中两条与非法转让土地关联密切。
第六十三条规定：“ 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”第七十三条规定“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》，指出原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。
   1992年1月，《国家土地管理局政策法规司关于对查处非法转让土地案件中有关问题请示的答复》，明确指出对于划拨土地转让未经批准，属于非法转让。
笔者认为，非法转让土地概念非常宽泛，程序性违法、内容违法、或两者皆有，《土地管理法》对此未能细化明确，只能结合个案和土地管理整个法律政策体系判别。
笔者认为，非法转让是来源合法基础上，违法转让给他人，倒卖土地就是非法买进再卖出，类似于过去投机倒把。否则非法转让、倒卖土地使用权和合法转让之间就无法从逻辑和法理上搞顺。
《房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

四、违法与犯罪界定容易发生的乱象
由于《宪法》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《国有土地使用权出让转让暂行条例》均明确规定土地使用权可以依法转让，这就意味着现实生活中存在大量的转让土地使用权现象，面积几亩、几百亩不等，方式多样化，直接的就是土地转让协议，宅基地房屋买卖协议，间接的企业股权转让（主要资产就是土地）、合作开发等，五花八门，各行其道，本质皆为土地利益，从广义讲，只要未经过土地管理部门审查、审批都是非法转让土地，一律追究刑事责任，显然不可能，也不是刑法立法目的。
  笔者发现，部分地区公安机关在政府的作用下，借助《刑法》第二百二十八条这条高压线，滥用职权，任意解释刑法，如政府会议纪要曾经同意建市场，现在政府为收回土地就以非法转让土地抓人；有的转让仅是审批手续未及时办理，政府以非法转让土地治罪，这种以《刑法》开道，带有不正确的目的抓人、收地行为时有发生，实际上，这是政府与民争利，或者是政府个别领导私心表现
笔者认为，把土地违法与土地犯罪区别开来十分重要，不能单纯以土地面积、价值数额作为立案标准，最为重要的是行为特征、性质，如有些土地转让未改变用途、规划条件等，应适用行政处罚；有些避税的可以由税务与土地联合执法，有些确属违法转让土地，是政府误导、政府违法在先造成的，如政府违法搞开发区进行招商引资，政府以会议纪要代替土地批准文件等，用地人处于对政府或集体经济组织信赖进行占地、建设等，就不能追究用地人刑事责任，其他责任结合过错确定。有些政府出台政策就是征地返还百分之十土地给农民集体，而农民拿到返还土地则可能自建、合建，甚至转让，发挥土地效益，与非法牟利的倒卖还是有严格区别的。
有土地执法专业人士和专家学者提出，非法转让土地分为三大类：一是非法转让集体土地，包括集体耕地、建设用地等；二是非法转让划拨土地；将政府公益事业、基础设施用地、部队用地擅自转让，三是非法转让出让土地，土地使用者并未按土地出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地，违反法律规范转让土地行为，如合同约定可以整体转让，但土地使用权擅自改变用途，分割零散转让。

。